Față de actualele evoluții ale practicii în materia insolvenței, este de prisos a aminti importanța rolului pe care îl deține practicianul în insolvență în cadrul procedurii. Astfel, mai ales din perspectiva prerogativei configurării, într-o primă fază, a masei credale, practicianul în insolvență desemnat provizoriu se înfățișează ca un adevărat „regizor” în faza inițială a procedurii, având posibilitatea ca, printr-o „inspirată”verificare a declarațiilor de creanță, să-și asigure confirmarea în calitate de administrator judiciar/lichidator judiciar în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor.
În raport de o asemenea posibilă evoluție a dosarului de insolvență, desemnarea de către judecătorul-sindic a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar provizoriu apare ca un moment-cheie în ceea ce privește bunul mers al procedurii. Cu privire la această decizie pe care trebuie să o ia judecătorul-sindic, legiuitorul a dorit să traseze câteva idei directoare cu privire la modalitatea de desemnare și, mai ales, cu privire la persoana care are prioritate în ceea ce privește propunerea practicianului în insolvență ce urmează a fi desemnat.
Potrivit art. 45 alin. (1) lit. d teza I din Legea nr. 85/2014: „Principalele atribuții ale judecătorului-sindic, în cadrul prezentului capitol, sunt: desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilități, prin sentința de deschidere a procedurii, după caz, a administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparține acestuia”.
Astfel, teza I a art. 45 alin. (1) lit. d instituie o veritabilă competență exclusivă în sarcina judecătorului-sindic de a desemna administratorul judiciar/lichidatorul judiciar provizoriu, precum și vocația creditorului sau a debitorului de a propune practicianul în insolvență prin cererile de deschidere a procedurii.
În cadrul articolului mai sus amintit, legiuitorul a mers mai departe și a dorit să reglementeze o ordine de prioritate în ipoteza existenței unei pluralității de propuneri din partea debitorului și a creditorului. Astfel, potrivit art. 45 alin. (1) lit. d teza a IV-a din Legea nr. 85/2014: „În cazul în care atât debitorul, cât și creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalență cererea creditorului”. Cu toate că, la o primă vedere, textul de lege nu ar lasă loc de interpretări, practica judiciară a dat o interpretare diferită art. 45 alin. (1) lit. d teza a IV-a din Legea nr. 85/2014, astfel cum deja au sesizat unii autori[1].
Dificultatea practică în ceea ce privește persoana care are prioritate în propunerea unei administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu provine din faptul că, potrivit art. 66 alin. (6) și (7) din Legea nr. 85/2014, în măsură în care pe rolul tribunalului se află deopotrivă atât cererea debitorului cât și cererea creditorului, cea din urmă va fi conexată sau, după caz, înregistrată direct la dosarul având ca obiect cererea debitorului, judecătorul-sindic urmând să soluționeze cu prioritate cererea debitorului iar, în ipoteza în care aceasta va fi admisă, să recalifice cererea creditorului ca fiind o simplă declarație de creanță.
Astfel, prin interpretarea coroborată a art. 45 alin. (1) lit. d cu dispozițiile art. 66 alin. (6) și (7) din Legea nr. 85/2014, o parte a autorilor din literatura de specialitate au ajuns la concluzia că, întrucât cererea de deschidere a procedurii insolvenței formulată de către creditor/creditori urmează a fi considerată ca o declarație de creanță, aceasta nu mai are aptitudinea de a cuprinde și o cerere de numire a unui administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu[2].
În sprijinul acestei din urmă opinii, se afirmă că, din moment ce cererea creditorului/cererile creditorilor nu mai au aptitudinea de a solicita și numirea unui administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu, judecătorul-sindic nu mai este învestit cu o asemenea cerere din partea creditorului/creditorilor și, pe cale de consecință, nu s-ar mai putea pune în discuție cererea creditorului/creditorilor.
Mai mult decât atât, se mai susține că o asemenea cerere a creditorului/creditorilor nu s-ar mai putea pune în discuție și în raport de specificul cererii de deschidere a procedurii insolvenței formulate de către debitor care, potrivit textelor mai sus amintite, se soluționează cu prioritate potrivit regulilor ce guvernează procedura necontencioasă.
La aceste argumente s-ar putea adăuga, spunem noi, și un argument ce ține de topografia și rațiunea textelor de lege, respectiv împrejurarea că, în timp ce art. 45 alin. (1) pct. d din Legea nr. 85/2014 reglementează, cu titlu general, atribuțiile judecătorului-sindic, regăsindu-se în capitolul privind regulile generale ce reglementează procedura insolvenței, art. 66 alin. (6) și (7) din Legea nr. 85/2014 reglementează situații speciale, date de coexistența mai multor cereri de deschidere a procedurii insolvenței. Or, în acest context, dispozițiile art. 66 alin. (6) și (7) din Legea nr. 85/2014 reprezintă norma specială față de dispozițiile art. 45 alin. (1) pct. d din Legea nr. 85/2014, impunându-se aplicarea principiului specialia generalibus derogant.
În fine, trebuie subliniată împrejurarea că, așa cum au afirmat și autorii ce susțin această ultimă opinie, în cazul în care s-ar da prioritate dispozițiilor art. 66 alin. (6) și (7) din Legea nr. 85/2014, ar fi mai mult decât evident că dispozițiile art. 45 alin. (1) pct. d teza a IV-a care dau prevalență cererii creditorului nu și-ar mai găsi aplicarea, fiind iluzorie situația în care creditorul ar interveni în cererea de deschidere a procedurii formulate de către debitor și ar formula un singur capăt de cerere, reprezentat de propunerea persoanei ce urmează a fi desemnat administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu.
Astfel, se opinează că, deși s-ar impune aplicarea principiului de drept potrivit căreia dispozițiile legale trebuie interpretate în sensul în care și-ar găsi aplicarea, iar nu în sensul în care acestea ar deveni inaplicabile, nu se pot înfrânge regulile procedurale expuse mai sus cu privire la legala învestire a judecătorului-sindic în ceea ce privește cererea de desemnare a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar provizoriu.
În pofida acestor argumente, noi considerăm că punctul central al problemei, respectiv motivul pentru care nu s-ar da aplicare textului de lege în discuție, nu îl poate constitui eventuala încălcarea vreunei reguli procedurale referitoare la legala învestire a instanței ori a unei formalități ce ține de aptitudinea unei declarații de creanță recalificate de a constitui, prin ea însăși, și o cerere de numire a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar provizoriu. Sub acest aspect, considerăm că se impune a se analiza problema în spiritul meritocratic și echitabil pe care trebuie să îl insufle știința dreptului, respectiv se impune a se pune întrebarea: cine este persoana îndrituită de a avea prioritate în numirea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar provizoriu: debitorul sau creditorul ?
În lumina acestei abordări, concluzia la care ne alăturăm este aceea că judecătorul-sindic trebuie să dea prioritate cererii creditorului de desemnare a practicianului în insolvență, având în vedere împrejurarea că debitorul ar fi avut posibilitatea de a-și recunoaște starea de insolvabilitate și de a propune prin cererea de deschidere a procedurii insolvenței administratorul judiciar/lichidatorul judiciar cu mult înainte ca creditorul să înceapă demersuri judiciare de deschidere a procedurii insolvenței asupra debitorului său.
Mai mult decât atât, având în vedere prezumția relativă potrivit căreia debitorul se face culpabil de neexecutarea obligațiilor ce duc la starea de insolvență, este puțin probabil ca legiuitorul să îi acorde în continuare prerogativa de a-și numi persoane cu putere de decizie și reprezentare. Pe cale de consecință, ne raliem opiniei potrivit căreia judecătorul-sindic ar trebui să facă aplicarea art. 45 alin. (1) pct. d din Legea nr. 85/2014 și să numească în calitate de administrator judiciar/lichidator judiciar practicianul în insolvență solicitat de către creditor.
În lumina acestei concluzii, se poate pune întrebarea: care creditor are prioritate în ipoteza conexării a mai multor cereri ale creditorilor de deschidere a procedurii insolvenței? În privința acestei întrebări, unii autori din literatura juridică de specialitate au opinat că cel mai probabil în practica judiciară se va impune soluția potrivit căreia se va da prioritate creditorului având creanța cu valoarea cea mai mare[3].
Cu toate acestea, având în vedere în vedere faptul că legea nu cuprinde o reglementare expresă cu privire la această situație, precum și idea directoare ce guvernează știința dreptului potrivit căreia, în lipsa unor reglementări exprese, se impune a se apela la principiile generale ce reglementează acea materie, se impune a se face aplicarea, în această situație, principiului asigurării unui tratament egal a creditorilor având același rang.
Or, prin faptul că legiuitorul vorbește de tratamentul egal al creditorilor având același rang, iar nu tratamentul egal al creditorilor având rang diferit, considerăm că în situația descrisă mai sus se poate pune problemă desemnării în calitate de administrator judiciar/lichidator judiciar a practicianului în insolvență numit de creditorul având rang superior.
Nu în ultimul rând, în măsura în care judecătorul sindic pronunță o hotărâre de deschidere a procedurii insolvenței, se poate pune problema remediului adecvat pe care îl are la îndemână partea nemulțumită pentru schimbarea celor stabilite prin hotărârea de deschidere a procedurii. În această situație, considerăm că partea nemulțumită are la îndemână calea de atac a apelului prin care poate critica greșita interpretare de către judecătorul-sindic a dispozițiilor art. 45 alin. (1) pct. d din Legea nr. 85/2014.
De asemenea, în măsura existenței unor incompatibilități sau interdicții privind practicianul în insolvență numit contrar prevederilor art. 45 alin. (1) pct. d din Legea nr. 85/2014, considerăm că partea nemulțumită poate justifica îndeplinirea condițiilor privind cererea de suspendare a executării hotărârii de deschidere a procedurii.
